İslamcı kesimden bazı yazarlar, “çok hukuklu sistem” istiyorlar ve bunuda
Peygamberimizin “Medine Sözleşmesi”ne dayandırıyorlar; Bugün de Türkiye’de
dindarlar, laikler, aleviler, sünniler, hıristiyanlar, museviler, ayrı ayrı
“hukuk toplulukları” haline getirilmeli ve “kendi hukuklarını” yaşamak üzere
böyle bir sözleşme yapmalıdırlar! Medine Sözleşmesi’nden Lozan Antlaşmasına
kadar hukuk nasıl bir değişim çizgisi izledi? Tanzimatçıların, Mecelle yazarı
Ahmet Cevdet Paşa’nın, Abdülhamit’in, İttihatçıların çizgisi nedir? İslam’da
içtihat, çok karılı evlenme ve din hukuk ilişkisi hangi boyutlarda? Lozan’da
Venizalos ile İsmet Paşa’nın “hukuk”savaşı? Devleti, “hukuk kabileleri
federasyonuna” dönüştürmek ne gibi sonuçlar doğurur. İşte bu kitap bütün bu
meselelere elden geldiğince tarih çizgisinde çözümler getirmeye ve irdelemeye
çalışmıştır.
Hz. Peygamberin Medine’deki Yahudi ve müşrik (putperest) kabilelerle
imzaladığı Medine Vesikası ile imzacı bütün taraflara kendi hukukuna göre
yaşama hakkı verilmiştir. Öyleyse, çağımızda da etnik, dini, ideolojik gruplara
da kendi hukuklarını seçme özgürlüğünü tanıyarak “bir arada yaşamanın formülü”
gerçekleştirilebilir mi? Bu gerçek Medine Sözleşmesi’nde şu şekilde ifade
edilmiştir; “Yahudi’lerin dinleri kendilerine, Müslümanların dinleri
kendilerine” denmektedir. Bu, Mekke’de inmiş olan “sizin dininiz size, bizim
dinimiz bize” ayetinede paraleldir.
Meselenin Fıkhi ve Dini Boyutu ve İslam’da İçtihad:
Şeriatin emretmediği, yasaklamadığı, sadece izin verdiği bir konuda devlet
çağın ihtiyaçlarına göre rasyonel düzenlemeler yapabilir mi? Hatta Şeriatin
emrettiği yahut yasakladığı bir dünyevi konuda devlet çağın ihtiyaçlarına göre
farklı bir düzenleme yapabilir mi?Bu konuda Hukuku Aile Kararnamesinin (HAK)’ın
mazbatasında “caizde devletin tasarrufu” savunulurken verilen bir örnek,
küçüklerin velileri tarafından evlendirilmesi konusudur. Şeriat buna izin
veriyordu. HAK ise küçüklerin evlendirilmesini yasaklamış ve Ulemadan da bir
itiraz gelmemiştir. Öyleyse, şeriatin izin verdiği çok karılı evlenmeyi de
devletin yasaklaması neden mümkün olmasın?!
Bir diğer örnek ise; eski çağların şartlarında Şeriat köleliği “caiz”
saymış, ama çok karılı evlenmede olduğu gibi, “ köleliğin kaynaklarını tahdit
edip köle sahibi olmayı zorlaştırarak”, kölelere yeni haklar tanıyarak ve köle
azadını büyük sevap sayarak aslında kölelikten arınmayı tavsiye etmiştir.
Osmanlıda da kölelik yasaklandığı zaman hiçbir Şer’i itirazla
karşılaşılmamıştır. “Caizde devletin tasarruf yetkisi” bakımından Hz. Ömer’in
bir düzenlemesi de çok ilginçtir: Kur’anı Kerim, Maide suresinin 6.ayetinde
Müslaman erkeklerin Hıristiyan ve Yahudi kadınlarla evlenmelerinin “helal”
olduğunu belirtmiştir. Bu ayete rağmen Hz. Ömer, gayrimüslim kadınlarla
evlenmeyi yasaklamıştır ve bunu yaparken de başka bir dini kurala değil, sırf
değişen sosyal şartlara dayanmıştır.
Hatta Hz. Ömer, ganimet konusundaki Kur’an ayetini, değişen şartları dikkate
alarak uygulamamıştır. Bu ayet, “caiz” bile değil, emir niteliğindeydi. Ama Hz.
Ömer, yeni dünyevi ihtiyaçları gerekçe göstermiş ve ganimet olarak elde edilen
Irak arazisini ayete göre gazilere dağıtmamış, “maslahat”ı, yani kamu yararını
gözeterek, ‘ikta’ etmiştir, yani olduğu gibi eski sahiplerine bırakmış ve
vergiye bağlamıştır.
Osmanlı Deneyi:
Fatih’in sistemleştirip devlet için bir ‘esas teşkilat hukuku’ kaidesi
haline getirdiği “millet” (dini cemaat) “çok hukuklu sistem” idi; her dini
cemaat dini yönetim teşkilatına sahipti, kendi dini liderleri tarafından dini
kurallara göre idare ediliyordu. Yargı meselesi ve hukuk da dinlere göre
farklılaşıyordu. ‘Millet’ denilen dini cemaatlerin ruhani reisleri devlet
tarafından atanıyor, cemaatin devletle olan ilişkileri bu kanalla
yürütülüyordu.
Fakat tarihin belli laboratuar şartlarından Osmanlı için bir güç ve sosyal
dayanak faktörü olan “millet” sistemi yani çok hukuklu sistem zamanla ciddi
sorunların kaynağı olmuştur. Gerçekten bir dönem itibariyle Osmanlı devletinin
geliştirip kurumlaştırdığı dini cemaat özgürlüğü Devlet-I Aliyenin 500 yıllık
ömrünün en temel sebeplerinden biridir. Ancak bu durum Fransız ihtilali
kebirinin bütün dünyaya yaydığı ulus fikrinin zamanla Osmanlıyı da etkilemesi
sonucu “millet” sistemi yani “çok hukuklu sistem” Hıristiyan tebaanın ve diğer
azınlıkların ayrı birer ulus olma yolunda hazır bir temel zemin hazırlamış ve
Osmanlının parçalanmasında en belirgin faktör olmuştur.
Kapitülasyonlar ve Çok Hukuk:
Osmanlı devletinin tasfiyesi, topraklarının paylaştırılması, Müslüman
Türklerin Avrupa’dan atılması… Bu sorunlara Batı siyasi literatüründe “Şark
Meselesi” (Doğu Sorunu) denilmiştir.”Şark Meselesi” tabirini ilk defa Çar
Aleksandır, 1815’teki Viyana Kongresi’nde kullandı. Napolyon sonrası Avrupa’ya
verilecek yeni düzenin konuşulduğu kongrede Çar, “Osmanlı devletinin idaresinde
yaşayan Hıristiyan halkın durumuyla ilgilenilmesini” ve böylece “Şark
Meselesi”nin bir çözüme bağlanmasını istedi. O günden beri, Osmanlının
paylaşılması bu yolda azınlıkların durumu “Şark Meselesi” olarak adlandırıldı.
21 Temmuz 1774’te imzalanan Küçük Kaynarca antlaşması ile Kırım, Osmanlıdan
ayrılacak, sözde bağımsız olacak ama Kırım Müslümanları “diyani” bakımdan
Osmanlı Halifesine bağlı kalacaklar. Buna karşılık, Osmanlı Ortodoks tebaası ve
Ortodoks kiliseleride Rus Çarı’nın “diyani” himayesi altında bulunacaktı. Rusya
bu önemli maddeyi kabul ettirerek iç işlerimize tam anlamıyla müdahele zeminini
hazırlamış bulunuyordu.
İşte en müşkül bir problem haline gelen bu durumu Cevdet Paşa şu şekilde
anlatır; Cevdet Paşa, yabancıların kendi hukuklarına ve mahkemelerine tâbi
olması demek olan kapitülasyonların “Devleti Aliyyece” en müşkül bir iş ve alel
husus, yargılama bakımından ecnebilerin imtiyazının kabul edilmez bir keyfiyet
aldığını belirtir ve örnek verir; “Şahid istenilir ve Şer’iye mahkemeleride
Hıristiyanların şahidliği dinlenmediğinden, Bâbıâlinin gayet sakındığı bir
şahitlik meselesi meydana çıkar ve bu türlü davalar için ecnebiler Şer’iye
mahkemelerine gitmezler.”
Devletin genel zaafının yanında, kapitülasyonların (adli) konsoloslara ve
Avrupa’lı büyükelçilere tanıdığı yetkiler ve çok hukuklu sistemden kaynaklanan
sorunları, Osmanlı devletinin egemenlik haklarını yok mertebesine düşürmüştür.
Mecelle ve Yargı Birliğine Doğru:
İşte bu müşküllerden sonra Osmanlı devlet adamları kendileri bir hukuk ve
yargı birliğine gitme yollarını araştırmaya başlamışlar ve bu meselinin halli
için çeşitli tedbirler almışlardır. Bunlardan ilki klasik İslam hukukundaki
“fetva” (doktrin) ve “kaza” (yargılama) sisteminin artık yetersiz kalması, çoğu
ihtiyaçlarına cevap vermemesi…Nitekim Mecelle, İslam dünyasında, belli fasıllar
ve maddeler halinde düzenlenmiş ilk kanun derlemesi, yani kodifikasyondur;
müdevvanat’tır.
İkinci olarak; Kanunların şahsiliği ilkesine, yani şahısların inançlarına
dayanan “çok hukuklu sistem” yerine, mülkilik (ülke) prensibine dayanan ve din
farkı gözetmeden ‘ülke’deki herkes için geçerli olacak kanun derlemesine
(kodifikasyon) ihtiyaç duyulmuştur. Nitekim Mecelle, din ayrımı gözetmeden
bütün Osmanlı “vatandaş”ları için geçerli bir kanundur.
Mecelle’de hukuk ve yargı birliğine doğru önemli reformist maddeler
getirilmiştir. Bu konuda günümüz İslam hukukçusu Hayrettin Karaman HAK’ın bu
özelliğine dikkat çekerek şunları söylemektedir;
“Kararname, kanunlaştırma sahasında olduğu gibi, asrın içtimâi ve iktisadi
ihtiyaçlarını karşılamak üzere getirdiği yeni hükümler bakımından da ileri bir
merhaleyi temsil etmektedir.”
Nitekim 18 yaşını doldurmamış erkeğin ve 17 yaşını doldurmamış kızın
evlenmesi, mahkeme iznine bağlanmıştır. Eskiden küçükleri koruyucu böyle bir
hüküm yoktu. HAK’ta çok karılılığa bir sınırlama olmak üzere, nikah sırasında
kadın tarafından kocasına tek karılılık şartının koşulabileceği hükmünün
getirilmiş olması çok önemli bir adımdır. İslam hukukunda yer almayan
nişanlılık hükümleri ve nikahtan önce ifa mecburiyeti de hukukumuza ilk defa
HAK ile girmiştir.
Bu yenilikleri sayan Karaman diyor ki; “Zamanın değişmesi ile hükümlerinde
değişebileceği, devlet başkanın tercih ettiği mezhep hükmünün tatbik
edilebileceği gibi kaidelerden istifade edilerek tanzim edilmiş, İslam’ın
ruhuna uygun maddelerdir. Çok-karılı evlenmeye sınırlama getirirken HAK’ın
dayandığı fıkhi gerekçe, dinin müsaade ettiği (caiz saydığı) bir konuda da
devletin yasak getirebileceği düşüncesidir. Buna, “caizde devletin tasarruf
yetkisi” denilmiştir.
Patrikhane ve Yargı:
Patrikhane aile hukuku alanındaki yargı yetkisiyle yetinmemiş,
Meşrutiyetten hemen sonra, sanki devlet içinde devlet gibi geniş bir yargı
hakkına sahip olması gerektiğini savunmaya başlamıştır. Ve İşgal Kuvvetleri:
HAK, sadece kanun birliği sağlamakla kalmamış, aile hukuku sahasında
patrikhanenin yetkisinide kaldırarak yargı birliğinin sağlanmasında çok önemli
bir adımı teşkil etmiştir.
Rum ve Ermeni patrikhanelerinin bu alandaki yargı yetkisi Şer’iye mahkemelerine
verilmiş fakat mahkemeler Şeyhülislamlıktan alınıp Adalet Bakanlığına, genel
yargı sistemine bağlanmıştır.
Bu durum azınlıkların büyük tepkisini çekmiş ve HAK’ın sonunu hazırlamıştır.
Osmanlı savaşta mağlup olmuş İttihat ve Terakki iktidardan düşmüş ve yerine
Hürriyet ve İttifak gelmiştir. Bu ortamda işgal kuvvetleri HAK’ı İstanbul’da
tümden yürürlükten kaldırırken Suriye’de sadece ruhani reislerin yargı
yetkisini iptal eden maddeleri yürürlükten kaldırması önemlidir ve yargı
yetkisinin ne kadar stratejik olduğunu göstermektedir.
Sevr Yolunda Çok Hukuk:
1.Dünya Savaşı itilaf devletlerinin zaferiyle sonuçlanınca galipler barış
için dayatacakları şartları hazırlamak için Paris’te, Londra’da ve San Remo’da
bir dizi konferans düzenlediler. Sonunda ortaklaşa bir karara vararak Sevr
antlaşmasına şu maddenin konulması önerilir;
Padişahların gayrimüslim topluluklara “azınlıklara” özel ferman ve
beratlarla verdikleri ve 1839 Tanzimat Fermanı, 1856 Islahat Fermanı gibi
padişah iradesiyle teyid edilen kilise, okul ve yargı işlemlerine ilişkin
ayrıcalık ve bağışıklıkların tekrar verilmesi.”
Lozan’da Adli Kapitülasyonlar:
Kapitülasyonlar Lozan’da çok tartışılmış hatta müzakerelerin kesilmesinde
kapitülasyonlar konusundaki anlaşmazlığın çok büyük rolü olmuştur. Çünkü kapitülasyonlar
konusu hem ülkelerin büyük iktisadi çıkarları ile ilgiliydi hem Türkiye için
yaklaşık bir asırdır mücadele ettiği bir egemenlik sorunuydu.
Lozan’da İngiltere ve Müttefikleri kapitülasyonların artık
savunulamayacağını kabul etmişler ama onun yerine İsmet Paşa’nın deyimiyle “adı
kapitülasyon olmayan ama kapitülasyonlarda bile görülmemiş hükümler taşıyan”
bir rejimi savunurken iki gerekçe ileri sürmüşlerdir:
1.Türkiye’de adalet sistemi kötü, hakimlerin bilgisi yetersiz,
2.Türkiye’de yaşayanlar şeriata dayanıyor eksik ve yetersiz,
Bu iki gerekçeyle İngiltere ve Müttefikleri kapitülasyonlardaki “Konsolos
Mahkemeleri” ve adliyedeki “tercümanlar” sultasının kaldırılmasına, bunların
yerine “Avrupalı Yargıçların” konulmasını istemektedirler.
Ve Sona Doğru:
Yeni Türkiye’nin liderleri Avrupa’dan bir medeni kanun almayı düşünürken
içinde bulundukları ortam şudur: Azınlık temsilcilerinin katıldığı karma
komisyonlarda azınlıklar için ayrı kanunlar hazırlanıyor; bu konuda son sözü
Avrupalı “üst hakem” söyleyecektir…Avrupalı danışmanlar Türkiye’nin hukuk
düzenini incelemek için ülkemize gelmiş, çalışmalara başlamıştır. Bu ortamda
Milli Mücadele’nin içinden çıkmış yeni liderler bunlara süratle bir son vermek
için din ve mezhepleri ne olursa olsun bütün vatandaşlar hakkında geçerli
olacak, batının siyasi müdahelelerine meydan vermeyecek bir medeni kanun
düşünüyorlar. Tercihleri İsviçre Medeni Kanunu’dur.
Osmanlı geleneğinde Fransa’dan Ticaret ve Ceza Kanunları alınmıştı.
Cumhuriyet döneminde mesela; ceza kanunu İtalya’dan, ticaret kanunu Almanya’dan
alındı. Medeni kanun içinde İsviçre medeni kanunu tercümesine başlanmıştır. Bu
kanunun tercüme ve kabul edilişi sürecinde azınlıklar dilekçe vererek Lozan’ın
42. maddesindeki özel hukuktan vazgeçtiklerini bildirmişlerdir.
Sonuç:
Tarih laboratuarının verdiği ders şudur: Bir toplum içinde dini veya etnik
azınlıkların “kendi hukuklarına” tâbi olmaları, Roma’nın parçalamasının
ardından Avrupada daha da yaygınlaşmış, “Romalı Romalı’nın, Gotlu Gotlu’nun
yargıcı” olmuştur. Haçlı seferleri sırasında Müslüman ve Hıristiyanlar
mütekabiliyet ilkesiyle, kendi ülkelerindeki öteki din mensuplarına “kendi
hukuklarına uyma” hakkı tanıdıkları gibi, böyle bir mukaveleye dayanmadan,
mesela, Fetihten 60 sene önce Bizans İstanbul’da İslam hukukuna göre yargı
yapan bir kadı idaresinde Müslüman cemaat oluşturulmasına ve cami inşasına
müsaade etmişti.
İşin özü, o zamanlarda bütün dünyada “kanunların şahsiliği” ilkesinin
geçerli olmasıdır. Sosyal ve ekonomik gelişme sürecinde, zamanla “hukukun mülkiliği”
yani “ülke”ye göre belirlenmesi ilkesi geçerli olmaya başladıkça, din, ırk
farkı gözetmeden ülkenin tümünde geçerli olacak kanunlar gerekmiştir.
Yatay sosyal ilişkilerin fazla yoğun olmadığı eski toplumlarda görülen bu
‘her cemaatin kendi hayatını yaşamasına dayalı hoşgörünün İslam
imparatorluklarında son derece geliştiği ve tarihen emsalsiz olduğu
muhakkaktır; Farklı dinlere hoşgörü ve cemaat idarelerine dokunmama İslam’da
bir dini kural olarak da ifade edildiği için, daha güçlü bir tatbikat bulmuş;
Müslümanlar gayrimüslimlere bu hakları tanırken kendi imanlarının gereğini
yerine getirmenin bilinciyle davranmışlardır. Din olarak İslam, bu hoşgörüyü
teşvik etmiştir. Fatih, ‘Bosna Rahipleri’ için çıkardığı fermanda, onları
rahatsız edecek herkes için Allah’ın lanetini dilemektedir. Müslüman, bir
gayrimüslimin ibadet hürriyetine ve cemaat hayatına müdahale ettiği zaman,
kendi inandığı dini kurallarını ihlal etmiş olmaktadır. İslam devletlerinde
dini hoşgörünün, devrin şartlarına göre, en ileri boyutlarda olmasının
temelinde bu iman vardır.
Evet, “Medine Vesikası” gerçekten bir toplumsal sözleşmedir. Ama hem dini
olarak hem tarihi olarak İslam’ın yürüyüşünde, gayrimüslimlerin konumu
“sözleşme”den çıkarak bir “itaat” statüsü olan “zimmet” (zımnilik) konumuna
dönüştürülmüştür.
Tarihin büyük pratiğine baktığımızda, İslamiyet “sözleşme”den bir itaat
statüsü olan “zımmi”ye geçmeseydi, büyük İslam imparatorlukları kurulmaz,
imparatorluk içindeki güvenliğin sağladığı iktisadi, sosyal ve kültürel
ilişkiler, bilimsel faaliyetler gelişmez, yani İslam medeniyeti doğmazdı:
Nitekim, gerekli tarihi- kültürel malzeme hazır olduğu halde, İslam
imparatorluklarından önce aynı coğrafyada böyle bir müşterek medeniyet hamlesi
yaşanmamıştır.
Zaten “sözleşme” statüsü o çağlarda bile yürümediği için, güçlenen İslam
devleti “zimmi” statüsü karşılığında artık “itaat” istemiştir.